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O Supremo Tribunal Federal encerrou ontem, dia 13/05/2021, o julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, representado pelo Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em que restou fixada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS“.
O STF, por maioria de votos, acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para determinar a modulação dos efeitos do julgado, nos termos do voto da relatora, vencidos os Ministros Fachin, Rosa Weber e Marco Aurelio.
Assim, restou decidido que a produção de efeitos da tese firmada no acórdão se dará somente a partir de 15/03/2017, data do julgamento do Recurso Extraordinário na Corte, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a aludida data da sessão do julgamento.
Já no que diz respeito às alegações de omissão, obscuridade ou contradição da decisão, o STF, por maioria de votos, rejeitou os declaratórios – vencidos os Ministros Nunes Marques, Barroso e Gilmar Mendes que reconheciam a existência de contradição em relação à parcela do ICMS que efetivamente deveria ser excluída da base de cálculo das referidas contribuições, defendendo que haveria de ser o “ICMS a recolher” – e não o “ICMS destacado”.
Ou seja, a maioria dos ministros, diferentemente do que sustentava a Fazenda Nacional, decidiram, na linha do voto da Relatora Carmen Lúcia, de que não há dúvidas de que é o “ICMS destacado” – e não o “ICMS a recolher” – que deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
Para facilitar a compreensão quanto aos efeitos da decisão do STF, segue abaixo breve síntese do resumo dos votos, considerando as duas matérias que, fundamentalmente, estavam em jogo:
| Ministro(a) | ICMS a Excluir | MODULAÇÃO |
| Cármen Lúcia | DESTACADO | SIM |
| Nunes Marques | A RECOLHER | SIM |
| Alexandre de Moraes | DESTACADO | SIM |
| Edson Fachin | DESTACADO | NÃO |
| Roberto Barroso | A RECOLHER | SIM |
| Rosa Weber | DESTACADO | NÃO |
| Dias Toffoli | DESTACADO | SIM |
| Ricardo Lewandowski | DESTACADO | SIM |
| Gilmar Mendes | A RECOLHER | SIM |
| Marco Aurélio | DESTACADO | NÃO |
| Luiz Fux | DESTACADO | SIM |
Vale destacar que, em face desse julgamento, resta evidente a impropriedade da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 – que previa que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher” –, entendimento esse que vinha sendo aplicado desde então pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em desfavor dos contribuintes.
Desse modo, considerando que a decisão do STF foi proferida em sede de recurso submetido à denominada sistemática de repercussão geral, tem efeitos erga omnes, isto é, vincula todas as demais instâncias do Poder Judiciário, que devem aplica-la em todos os julgamentos que tratam do tema, bem assim a própria administração tributária, em especial o CARF em face do quanto disposto em seu Regimento Interno.